Yeni TCK’da Değişiklik Yapılması Gereken Bazı Maddeler Hakkında Kısa Rapor
Av. Halim YILMAZ – MAZLUMDER GYK Üyesi
Av.Selçuk Kar - İstanbul Şube Bşk.Yrd.

Adalet Bakanlığı tarafından hazırlanıp TBMM Başkanlığına sunulan "Türk Ceza Kanunu Tasarısı" tarışmalar ve önemli bazı değişikliklerden sonra 26.9.2004 tarihinde TBMM tarafından kabul edilmiştir. Yürürlük tarihi 1 Nisan olarak öngörülmesine rağmen kamuoyundaki itirazlar nedeniyle gerekli değişiklikler yapmak amacıyla kanunun yürürlük tarihi 1 Haziran 2005’e ertelenmiştir.

MAZLUMDER olarak, toplumdaki herkesi çok yakından ilgilendiren ve maddi ceza hukuku normlarını oluşturan Yeni Türk Ceza Kanunu (TCK) önemi nedeniyle, ayrıca mevcut TCK’nun yaklaşık 70 defa değiştirildiğini göz önüne alarak, TCK Tasarısına yönelik değişiklik talepleri ve eleştirilerimizi kamuoyunun bilgisine sunmuştuk. Tasarı metnine yönelik eleştirilerimizi dört ayrı rapor ile açıklayıp ilgili mercilere ilettik. Raporlarımız halen (www.mazlumder.org) web sitemizde yayınlanmaktadır.

TCK Tasarısı üzerinde çok değişiklik yapılmasına karşılık, siyasi nedenlerle çok hızlı bir süreç içerisinde TBMM’de kabul edilmesi ve kanunlaşması bir çok sorunlu hususu da beraberinde getirmiştir. Basının, tasarı üzerinde ciddi ve lüzumlu tartışmalar yapmak yerine, olmayan bir maddenin (zina) magazinleştirilerek üzerinde tartışılması ve boşa nefes tüketmiş olması nedeniyle, bu sorunda önemli bir paya sahip olduğu görülmektedir. Hükümetin kanunlaşma sürecinin başından itibaren muhatap seçiminde gösterdiği zafiyet de, tartışmanın doğru zeminlerde ve doğru bir şekilde yapılmasını zorlaştırmıştır.

Kanunun gerekli değişiklikler yapılmak üzere, yürürlük tarihinin 1 Haziran’a ertelenmesinin bir fırsat olduğunu belirterek, insan hakları bakımından sorunlu olduğunu tesbit ettiğimiz bazı maddelerin değiştirilmesi gerektiği kanaatindeyiz. Bu maddeleri özetle şöyle sıralamak mümkündür.

1- Bazı Kavramlar

Kanun metninde geçen Türklük, temel milli yararlar, suçu ve suçluyu övme, devlet güvenliği, iç ve dış siyasal yararlar gibi soyut ve uygulamaya göre değişebilecek kavramların kullanılmasını doğru bulmadığımızı tekrar belirtmek gerekir. Bu kavramların kullanılması halinde, çok net ve kesin sınırlar çizilmediği takdirde tartışmalı sonuçlar doğurabileceği unutulmamalıdır.

2- Madde 60: Tüzel kişiler hakkında tedbirler

“Tüzel kişiler hakkında güvenlik tedbirleri” başlıklı 60/3. maddesinde, "….. hükümlerin uygulanmasının işlenen fiile nazaran daha ağır sonuçlar ortaya çıkarabileceği durumlarda, hakim bu tedbirlere hükmetmeyebilir" denilmektedir. Sınırları belirsiz bir takdir yetkisi yerine, oran ve ölçüsünün ne olacağı somut şekilde ortaya konmalıdır. Uygulamada adaletsiz sonuçlar doğurabilecek, bazı üye veya organlardaki kişilerin bireysel hatalarından dolayı tüzelkişilerin faaliyetlerini tamamen ortadan kaldırılması ihtimali vardır.

3- Madde 94,95,96: İşkence ve eziyet Suçları

“İşkence ve Neticesi sebebiyle ağırlaşmış işkence”nin düzenlendiği 94 ve 95. maddeler, tıpkı 76, 77,78. maddelerdeki gibi olduğu gibi bu suçta “zamanaşımı işlemeyeceği” hususu eklenmelidir.

“Eziyet” başlıklı 96. madde de, eziyetin kamu görevlisi tarafından gerçekleştirilmesi durumu ayrı bir fıkra halinde ve suçun ağırlaştırılmış şekliyle düzenlenmesi gerekir.

İşkence ve eziyet suçları içerisine, eski TCK 243. maddesi BM İşkenceye Karşı Sözleşme’de de yer alan “insanlıkdışı, onurkırıcı ve zalimane muamele” kavramlarının yer almaması büyük eksikliktir.

Ayrıca, işkence ve eziyet suçlarından mahkum olan kamu görevlilerinin eski ceza kanununda kamu görevinden mahrumiyet cezası öngörülmüş olmasına paralel olarak ve suçun niteliği de nazara alınarak, -en azından- zor kullanmaya yetkili memurluk görevini yapmaktan men edilmelidir.


4- 214-219 arası maddeler:Kamu Barışına Karşı Suçlar

Yeni TCK’nun 214-219 arası maddelerde düzenlenen (Suç işlemeye tahrik, Suçu ve suçluyu övme, Halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama, Kanunlara uymamaya tahrik, Ortak hüküm -Suçu basın yoluyla işlenmesi halinde ağırlaştırma-, Görev sırasında din hizmetlerini kötüye kullanma) suçları, eski ceza yasasındaki biçimine göre daha makul olarak düzenlenmiş olmakla birlikte, uygulamada anayasal güvenceye kavuşturulmuş olan düşünce ve ifade özgürlüğü ile uyuşmayan, kanunun amaçlamadığı sonuçlar doğurma ihtimali yüksektir. Düşünce ve ifade özgürlüğü kapsamında kalan ve bununla sınırlı olan davranışların da cezalandırılması tehlikesinin yüksek olduğu bu maddeler Anayasa ve ülkemizin taraf olduğu Uluslar arası sözleşmelere ve çokça çaba sarf edilen uyum yasalarıyla uyuşmamaktadır. Hakaret ve şiddet içermeyen düşünce veya eleştirilerin ifade edilmesinin suç olduğunu düşünemiyoruz. Özellikle bu maddeler üzerinde değişiklik yapılmasına ihtiyaç olduğu ve bu maddeler ele alınırken dar yorumlanarak, sınırlarının net olarak çizilmesi gerektiği kanaatindeyiz.
5- Madde 219;Görev sırasında din hizmetlerini kötüye kullanma
Din adamlarının hükümeti veya idareyi eleştirmesinin özel olarak cezalandırılması kabul edilemez. BU MADDENİN METİNDEN ÇIKARILMASI GEREKTİĞİNİ DÜŞÜNMEKTEYİZ. GEREKÇEMİZ ŞUDUR:
Bu madde ile din görevlilerinin hükümet idaresini, kanunları ve hükümetin icraatını eleştirisinin önüne geçilmek istenmekte ise de, bu hususta TCK’nın Dördüncü Kısım, Üçüncü Bölümünde yer alan “Devletin Egemenlik Alametlerine ve Organlarının Saygınlığına Karşı Suçlar” ile ilgili 299 vd. maddelerinde bu madde ile getirilmek istenen koruma bu bölümde yer almaktadır. Bu nedenle 299 vd. maddelerinde bu madde ile korunmak istenen hukuki yarar sağlanmış olmaktadır. Bu sayede din görevlileri aleyhine negatif ayrımcılığın da önüne geçilmiş olunmaktadır. Ayrıca din görevlilerinin aynı zamanda memur olmaları nedeniyle TCK’da memurların görevlerini suistimaline ilişkin 257. madde ile de amaçlanan yarara ulaşılması mümkündür. Din görevlilerinin halkın büyük bir kesimini etkileme gücü göz önünde bulundurularak bu maddenin düzenlenmesi cihetine gidildiği aşikardır. Ancak din görevlileri dışında da halkı etkileme gücüne sahip başka kesimler de vardır. Bu nedenle din görevlileri aleyhine negatif ayrımcılığın yapılması eşitlik ilkesine aykırı olması nedeniyle bu maddenin kaldırılmasının yerinde olacağını düşünüyoruz.

6- Madde 220/son; Basın yoluyla örgüt propagandası

Maddede yer alan “Örgütün veya amacının propagandasını yapan kişinin cezalandırılması ve suçun basın ve yayın yolu ile işlenmesi hâlinde, verilecek cezanın yarı oranında artırılması hususu düşünce ve ifade özgürlüğüne yönelik çok açık tehdittir. Kişileri, örgütle hiçbir ilgisi olmamasına karşılık aykırı düşünceleri nedeniyle örgüt amacı propagandasıyla suçlamak örtüştüğü gerekçesiyle suçlamak kabul edilemez. Yakın zamanlara kadar, yazdıkları nedeniyle basın yoluyla örgüt propagandası suç isnadıyla gazeteci ve yazarların cezalandırıldıkları ve AİHM’e yapılan müracaatla Türkiye’nin aleyhinde verilen kararlar bilinmektedir.

7- Madde 222; Şapka ve Türk harfleri

Maddede yer alan ve 1925 tarihli Şapka İktisası Hakkında Kanunla, 1928 tarihli Türk Harflerinin Kabul ve Tatbiki Hakkında Kanunun koyduğu yasaklara veya yükümlülüklere aykırı hareket edenlere ceza verilmesinin öngörülmüş olması anlamsız ve gereksizdir. Bu kanunlar , varlıkları itibariyle sembolik kanunlar olup günümüzde uygulanması mümkün değildir.
Bu kanun hükmüne dolayısıyla tek tip kıyafet öngören düzenlemeye aykırılık durumunda, örneğin devlet memurları veya milletvekillerinin şapka takmaması durumunda bunu ceza yargılaması konusu haline getirmenin makul ve kabul edilebilir gerekçesi yoktur.
Bu kanunlar, yaklaşık 70 yıldır yürürlükte olmasına ve varlıklarının sembolik kanunlar olarak yürürlükte olmasına karşılık, 70 yıl sonra bu kanunlara aykırılığı ceza kanununda yeni bir düzenleme ile kabulüne ve uygulanmasına imkan yoktur.

8- Madde 230/5,6. maddeler; Evlenmede dinsel tören

BU MADDENİN 5. VE 6. FIKRALARININ MADDE METNİNDEN KALDIRILMASI GEREKMEKTEDİR. GEREKÇEMİZ ŞUDUR:

Bu maddenin 5. fıkrasında aralarında resmi evlenme olmaksızın evlenmenin dinsel törenini yaptıranlar hakkında cezai yaptırım getirilmektedir. Oysa aralarında hiçbir resmi nikah olmaksızın sürdürülen evlilikdışı birliktelikler suç değilken bunu dini törenle yapanların suç işlemiş sayılması AYRIMCILIKTIR. Böylelikle aralarında hiçbir akit olmaksızın birliktelik yaşayanlar hiçbir yaptırıma uğramazken bunu dini inançları gereği yapmaları gerektiğine inanan insanlar ise inançları nedeniyle cezai yaptırıma maruz bırakılmaktadırlar. Bu fıkranın kaldırılmak suretiyle dini inanç ve vicdan özgürlüğünü kullananlar aleyhine ayrımcılık vardır.

Ayrıca maddenin 6. fıkrasında da yine yukarıda belirttiğimiz 5. fıkrada zikredilen gerekçelerle kaldırılması gerekmektedir.


9- Madde 232/1 ;Kötü muamele

“Aynı konutta birlikte yaşadığı kişilerden birine karşı kötü muamelede bulunan kimse, iki aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.” denilmişse de, benzer olarak düzenlenen “Eziyet” suçunu düzenleyen 96. maddede yer alan ceza miktarının 2 yıldan 5 yıla kadar ceza öngörülmesi çelişkilidir.
10- MADDE 263Kanuna aykırı eğitim kurumu
BU MADDENİN METİNDEN ÇIKARILMASI GEREKTİĞİNİ DÜŞÜNMEKTEYİZ. GEREKÇEMİZ ŞUDUR:
Eğitim ve öğretim faaliyetleri, devlet eliyle yürütülebileceği gibi, kamu makamlarının verdiği izne dayalı olarak ve bu iznin koşulları çerçevesinde özel hukuk kişileri eliyle de yürütülebilir. Özel hukuk kişileri eliyle yürütülen eğitim ve öğretim faaliyetinin devletin denetim ve kontrolü altında olması gerekir.
Eğitim ve öğretim faaliyetlerinin özel hukuk kişileri eliyle yürütülebilmesini sağlamaya yönelik olarak yapılan düzenlemelerde öngörülmüş olan koşulların varlığı halinde, yürütülen faaliyetin hukuka aykırı bir yönünün bulunmayacağı aşikardır. Ancak, ticari amaçlı eğitim ve öğretim faaliyetlerinin kamu makamlarının iznine tabi tutulması doğaldır. Burada da, bir eğitim ve öğretim kurumunun gerekli izinler alınmaksızın açılması, sadece idari yaptırım uygulanmasını gerektiren bir husustur. İçerik itibarıyla hukuka aykırı olmayan ve suç teşkil etmeyen hususları öğretmeye yönelik olarak yürütülen bir faaliyet, ceza hukuku sorumluluğunu gerektirmez.
Belirtilen nedenlerle, bu maddenin metinden çıkarılması gerektiği düşüncesindeyiz.


11- Madde 280; Sağlık mesleği mensuplarının suçu bildirmemesi

Maddeye göre görevi sırasında suçla karşılaştıkları halde durumu ilgili makamlara bildirmeyen hekim, eczacı, ebe, hemşire ve diğer sağlık çalışanları 1 yıla kadar hapis cezası alması öngörülmüştür. Sağlık çalışanlarını 'ihbarcı' durumuna düşüren bu düzenleme, sağlık çalışanlarının görevleri sırasında karşılaşacakları suçları bildirme yükümlülüklerinin kapsamının aşırı genişletilmesi ve bu görevin ihmali halinde uygulanacak cezaların aşırı ağırlaştırılması sakıncalıdır.

Ayrıca, “suçu bildirmeme” suçu her ne kadar 3 ayrı madde de düzenlenmişse de (278, 279 ve 280md.ler) bunların tek madde olarak düzenlenmesi daha isabetli olabilirdi


12- Madde 283/3 ;Suçluyu kayırma

“Bu suçun üstsoy, altsoy, eş, kardeş veya diğer suç ortağı tarafından işlenmesi hâlinde, cezaya hükmolunmaz.” denilmiştir. Avukatlık mesleğinin niteliği (sır saklama yükümlülüğü gibi) nazara alınarak, istisna olarak sayılanlar arasında avukatın yer alması daha isabetli olacaktır.

13- Madde 301; Türklüğü, Cumhuriyeti, Devletin kurum ve organlarını aşağılama

Maddenin son fıkrasında her ne kadar “eleştiri amacıyla yapılan düşünce açıklamaları suç oluşturmaz.” denilmekte ise de yürürlükte olan TCK’nun 159. maddesinin karşılığı olarak düzenlenen bu madde düşünce ve ifade özgürlüğüne yönelik tehdit olduğu aşikardır. “Türklüğü, Cumhuriyeti veya Türkiye Büyük Millet Meclisini, Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini, Devletin yargı organlarını, askerî veya emniyet teşkilatını” eleştiren yazı ve konuşmalar bu madde kapsamında sık sık cezai takibata maruz kalması sürpriz olmayacaktır. Ayrıca, eski yasadaki gibi “aşağılamak” kavramı eleştirilerin suç isnadı konusunu engellemeyecektir. Yapılacak değişiklikte, en azından “aşağılama” kavramı yerine “hakaret” kavramı daha isabetli olacaktır.

14- Madde 318;Halkı askerlikten soğutma

“Halkı, askerlik hizmetinden soğutacak etkinlikte teşvik veya telkinde bulunanlara veya propaganda yapanlara” ceza öngörülmesi ve bunun basın yoluyla yapılması halinde yarı oranında artırımı öngörülmüş olması, askerlik hizmetinin giderek profesyonelleştiği, vicdani red hakkının bir çok ülke kanunlarında yer alması karşısında talihsizliktir. Mevcut TCK’daki aynı düzenleme nedeniyle açılan çok sayıda dava açıldığı ve kamuoyunda tanınan bir çok kişinin yazı ve düşünceleri nedeniyle yargılandığı bilinmektedir.

Sonuç olarak, Türkiye’de mahkemelerin genel olarak tutucu bir yapıya sahip olması ve devleti koruma refleksiyle daha çok yasaklardan yana hareket etmeleri, Temel Ceza yasasının daha dikkat ve özenle ele alınmasını gerekiyor.

5237 sayılı TCK, tasarı metnine göre önemli ve olumlu değişikliklerin yapılmasına karşılık, özellikle düşünce ve ifade özgürlüğü konusunda sorun doğurabilecek çok sayıda maddeye halen sahip olduğu ortadadır.

MAZLUMDER olarak, Yeni TCK’nunda yapılacak değişikliklerin, özgürlükçü ve insan hakları merkezli bir anlayışla yapılmasını umuyor ve bekliyoruz.
YAYIN BİLGİLERİKategori Adı Yurt İçi RaporlarTarih 2005-03-22
Şube ve Temsilcilerimiz
istanbul
İnsan Hakları ve Mazlumlar İçin Dayanışma Derneği - MAZLUMDER İSTANBUL ŞUBESİ
Adres: Molla Gürani Mh. Şehit Pilot Mahmut Nedim Sk. No: 5 Kat: 4 Fatih / İSTANBUL (Aksaray Metro Durağı B Kapısı Karşısı)
E-posta: mazlumder[a]gmail.com | Telefon: +90 (212) 526 2440 | Faks: +90 (212) 526 2438

Ziyaretçi Sayımız : 4645534