01 Ocak 2001 Pazartesi
İstanbul Şubesi


BAŞÖRTÜ SORUNUNUN HUKUKİ DURUMU VE YÖK UYGULAMALARI


Mevcut Hukuki ve Fiili Durum Açısından Başörtüsü Yasağı

Türkiye’de Başörtüsü sorunu siyasi konjonktüre ve genellikle hukuk dışı yorum ve müdahalelerin etkisine bağlı olarak bir seyir izlemektedir. Sorunun yoğun olarak gündeme geldiği dönemler özellikle sivil iktidarların sürekli olarak her yönden büyük baskılara maruz kaldığı, iktidar paylaşımında sivil olmayan güçlerin daha fazla pay talep ettiği dönemlerdir. Normalde sadece insan haklarına bağlı ve temel hak ve özgürlükler içinde mütalaa edilmesi gereken başörtüsü sorunu, başka ülkelerden farklı olarak ülkemizin prematüre demokrasisi ile yakın ilişki içindedir. Bu nedenle bir türlü hukuk planına indirgenememekte, bir hukuk devleti konsepti içinde tartışılamamaktadır. Oysa “Hukuk devleti” kavramının büyük ölçüde yerleşmiş olduğu batı ülkelerinde insan haklarının yönetim biçimiyle, bilfiil siyaset ile ilişkisinin koparılması( Depolitisation ) ve salt hukuk alanında ele alınması eğilimleri ağırlıktadır.

Bugün Türkiye’de başörtüsü sorununun ele alınış biçimi sorunu doğrudan doğruya siyasi çekişmelerin ortasına itmiş ve bir temel hak ve özgürlük olarak ele alınmasını neredeyse imkansız hale getirmiştir. Nitekim gerek Anayasa Mahkemesi gerekse Danıştay’ın başörtüsüyle ilgili verdikleri kararlarıyla birer yargı kurumları olduklarını unutup meseleyi tam bir siyasi çerçeve içerisine sokarak hukuk kurallarını ihmal ve ihlal ettikleri görülmektedir...

Oysa Türkiye gibi çoğu hukuk sorununun bilinçli olarak eksik düzenlemeye tabi tutulduğu bir ülkede tamamiyle hukuk alanında kalmak üzere kılık kıyafet hak ve özgürlüğü müspet anlamda düzenlenmiştir.

Yukarıda izah edilen sebeplerle başörtüsü meselesini iki açıdan ele almak zarureti vardır.

1- Mevcut Hukuki durum
2- Başörtüsü meselesinin ülke gündemine bir problem olarak çıkmasına sebebiyet veren fiili durum

1-MEVCUT HUKUKİ DURUM AÇISINDAN BAŞÖRTÜSÜ SORUNU

Öncelikle Anayasa ve evrensel hukuk normları çerçevesinde şu ilkeleri, temel haklardın sınırlandırılması konusunda vazgeçilmez ve olmazsa olmaz nitelikleri itibariyle belirtmek gerekir:
 Yasaklar (sınırlamalar) ancak yasa ile düzenlenebilir.
 Yasalar kolay ulaşılabilir, anlaşılabilir ve vatandaşların davranışlarını
düzenlemelerine olanak verebilmek için yeterli açıklıkta düzenlenmiş olmak zorundadır.

Bu temel ilkeler çerçevesinde;
Başörtüsü meselesi hakkında mevcut hukuki düzenlemelere baktığımızda başörtüsü ve diğer kadın kıyafetleri hakkında ülkemiz mevzuatında hiçbir hüküm bulunmamaktadır. Ancak erkek giyimi ile ilgili bazı kurallar mevcuttur. Kılık kıyafet hakkında ülkemizde yürürlükte bulunan düzenlemeler şunlardır:

a) 25.11.1925 tarih ve 671 sayılı “Şapka İktisası Hakkında Kanun”

Bu kanuna göre; Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeleri dahil bütün kamu görevlilerinin bütün memur ve müstahdemlerinin “Şapka giymek mecburiyeti” vardır. Kanun, kamu görevlileri açısından “şapka giymek mecburiyeti” getirmekle beraber, vatandaşlar açısından bir yükümlülük ihdas etmemektedir. Zaten bu kanun kadınların kılık kıyafeti hakkında bir hüküm de taşımamaktadır.

b) Bu konuyla ilgili olarak ikinci yasa 3.12. 1934 tarih ve 2596 sayılı “bazı kisvelerin giyilemeyeceğine dair kanun”dur.

Kanunun birinci maddesi hükmü sadece “ruhaniler”le ilgili olup “ruhani kisve”lerin “mabet ve ayinler” haricinde taşınmasını yasaklamaktadır.

2. madde, izcilik gibi sportif faaliyetlerin icrasıyla ilgili kıyafet ve alametlerin belirlenmesi bir hukuki rejime tabii tutulmuştur. Kanunun 3. Maddesiyle yabancı bir devlete ait askeri veya sair resmi kıyafet ve alametlerin taşınması yasaklanmıştır.4. madde ile kanunda “yabancı örgüt mensuplarının kendi özel kıyafet alametleriyle ülkemizi ziyaret etmeleri Bakanlar Kurulunun iznine tabii tutulmaktadır. ( Madde 4)

Kanunun 5. Maddesinde ise, ülkemizde görev yapan yabancı devlet memurlarının kıyafetlerinin uluslararası teamüle tabi olduğu belirtilmiştir.

Söz konusu kanunda da öğrenciler ve kamu görevlilerinin kılık ve kıyafetiyle ilgili bir hüküm mevcut değildir. Dolayısıyla bu kanun hükümlerinden hareketle başörtüsünün yasak olduğu sonucuna ulaşmak hukuken mümkün değildir.

ÜNİVERSİTE ÖĞRENCİLERİ AÇISINDAN HUKUKİ MEVZUAT

Yüksek öğrenim öğrencileri açısından mevcut yasal düzenlemeleri, başörtüsü sorununun ilk nüksettiği 1980’li yıllardan başlayarak ve kronolojik bir sıra ile ifade etmek konuyu anlama kolaylığı sağlayacaktır.

22.07.1981 tarih ve 8/3349 sayılı Bakanlar Kurulu kararıyla kabul edilen “Milli Eğitim Bakanlığı ile diğer Bakanlıklara Bağlı Okullardaki Görevlilerle Öğrencilerin Kılık Kıyafetlere İlişkin Yönetmelik”in (RG 7.12.1981/17537) 13. Maddesinde yüksek öğrenim öğrencilerinin kılık-kıyafet tarzı bir düzenlemeye tabi tutulmuştur. Ancak bu madde aynı konuyu düzenleyen ve bilahare yürürlüğe giren “Yükseköğretim Kurumları Öğrenci Disiplin Yönetmeliği’nin 7. Maddesinin (h) bendi hükmüyle yüksek öğrenim öğrencileri bakımından yürürlükten kaldırılmıştır.

Yükseköğretim Kurulu Başkanlığı’nca kabul edilen “Yükseköğretim Kurumları Öğrenci Disiplin Yönetmeliği’nin (RG: 13 Ocak 1985/18634) 7. Maddesine 1987 yılında ilave edilen h Bendi’ne göre

“Yükseköğretim Kurumlarının dershane, laboratuar, klinik, poliklinik ve koridorlarında çağdaş görünüm dışındaki bir kıyafet ve görünürde bulunmak, “kınama cezası”nı gerektiren bir “disiplin suçu” olarak belirlenmişti. (8.Ocak.1987/19335) Bu hükmün uygulanması suretiyle özellikle “başörtülü olarak derslere ve imtihanlara giren bayan öğrenciler hakkında disiplin cezası” uygulanması yoluna gidilmiş ve hatta; bu öğrencilerinin başörtülü olarak derslere ve imtihanlara girmelerine öğretim görevlileri tarafından engel olunarak, bu insanlar açısından telafisi imkansız zararlara sebebiyet verilmiştir.

Daha sonra, bu yönetmelikte yapılan değişiklik bu hükme bir istisna getirilmiştir. (RG: 4.Aralık. 1998/20009) Bu istisnaya göre “Dini inanç nedeniyle boyun ve saçlar örtü veya türbanla kapatılabilir”

Ancak; daha sonra bu hükmün ortaya çıkardığı tartışmalar dolayısıyla, kılık-kıyafetle alakalı olarak bir “disiplin suçu” ihdas edilen 7. Maddenin (h) bendi, Yönetmelik metninden tamamen çıkarılmıştır. (RG: 28 Aralık 1989/20386)

Bu durumda “Yükseköğretim kurumları öğrenci Disiplin Yönetmeliği”nde de bayan öğrencilerin başörtülü olarak derslere girmelerini yasaklayan bir hüküm mevcut değildir.

Bu konuda yapılmış olan en son yasal düzenleme 25.10.1990 tarih ve 3670 sayılı kanunun 12. Maddesiyle 2547 sayılı YÖK kanuna “Ek Olarak” ilave edilmiştir. (Ek madde 17) Bu maddeye göre

“Yürürlükteki Kanunlara aykırı olmamak kaydı ile; Yükseköğretim Kurumlarında kılık ve kıyafet serbesttir”.

Yürürlükteki Kanunlar ifadesi öncelikle Anayasayı kapsamına alır. Hemen belirtmek gerekir ki, Anayasada kılık-kıyafet tarzına dair bir hüküm yoktur. Bu konuda herhangi bir ölçü de konulmamıştır. Zaten bu bir Anayasa meselesi de değildir.

Yürürlükteki kanunlar kapsamında değerlendirilmesi gereken en önemli iki yasa 672 sayılı “Şapka iktisası hakkında Kanun” ile 2596 sayılı “Bazı Kisvelerin giyeceğine dair kanun” hükümleridir. Her iki kanunda da bayan öğrencilerin kılık-kıyafeti hakkında herhangi bir hüküm bulunmamaktadır.

Yürürlükteki yasalar açısından durum bu şekilde olmakla beraber, bir de çokça bahsedilen Danıştay kararlarına, Anayasa Mahkemesi kararının gerekçesine ve Avrupa İnsan Hakları Komisyonunun bu konuda verdiği kararlara bakmak gerekir.

Gerek Danıştay’ın ve gerekse Anayasa Mahkemesi’nin, hanımların din hürriyetinin bir gereği olarak saç ve boyunlarını örtmek için laiklikle “bağdaşmayacağı” konusunda birçok kararları vardır.

Danıştay Kararları Çerçevesinde Başörtüsü Sorunu

Danıştay’ın bu konuda verdiği kararların gerekçeleri, sadece bir üst derece idare mahkemesi olması sebebiyle dikkat çekicidir.

Danıştay; 1980’li yıllarda üniversitelerde ki öğrencilerin başörtüsü ile derslere alınmamasından kaynaklanan ihtilaflarda başörtülü öğrencileri laik cumhuriyet ilkelerine karşı çıkarak, dine dayalı bir devlet düzeni istemek -Kadın özgürlüğüne ve cumhuriyetinin temel ilkelerine karşı bir dünya görüşünün simgesi olarak başörtüsü takmak- laik devlet ilkelerine karşı bir tutum içinde bulunmakla itham etmekte ve karar gerekçelerinde de bunu belirtmektedir. Danıştayın bu kararlarına örnek olarak “ Yeterli öğretim görememiş bazı kızlarımız hiç bir özel düşüncelere tabi olmaksızın içinde yaşadıkları toplumsal çevrenin gelenek ve göreneklerinin etkisi altında başlarını örtmektedirler. Ancak, bu konuda, kendi toplumsal çevrelerinin baskısına ve göreneklerine boyun eğmeyecek ölçüde eğitim gören kızlarımızın ve kadınlarımızın sırf laik Cumhuriyet ilkelerine karşı çıkarak dine dayalı bir devlet düzenini belirtmek amacıyla başlarını örttükleri bilinmektedir. - Bu kişiler için başörtüsü masum bir alışkanlık olmaktan çıkarak, kadın özgürlüğüne ve Cumhuriyetimizin temel ilkelerine karşı bir dünya görüşünün bir simgesi haline gelmektedir. - ...(Bu öğrenciler) Yükseköğrenim görmek üzere okula geldiği sırada dahi başörtüsünü çıkarmamakta direnecek ölçüde laik devlet ilkelerine karşı bir tutum içinde bulunmaktadırlar.

(Danıştay, 8. Daire, 23.2.1984, 207/330)
(Danıştay, 8. Daire, 16.11.1987, 128/486)
(Danıştay, 8. Daire, 27.6.1988, 178/512)

-Danıştay, 1990 yılında Yükseköğrenim Kanunu’na eklenen “Yürürlükteki yasalara aykırı olmamak kaydı ile; yükseköğretim kurumlarında, kılık-kıyafet serbesttir.” Şeklindeki hükme rağmen 1990’lı yıllarda verdiği kararlarında da hukuka aykırı bu içtihadına devam etmektedir. Bu kararlarına örnek olarak Danıştay, 8. Daire 2.3.1994, 1993/843, 1994/686 tarihli kararları gösterilebilir. Karar metni şu şekildedir:

“Giyim kuşam, hiç kuşkusuz, insanların geleneklerine, çevre koşullarına, kültür yapısı ve düzeyine göre şekillenir. Ülkemizde de geleneksel yaşamın egemen olduğu kimi kesimlerde kadınlarımız, hiçbir siyasi ya da özel amaçları olmadan başlarını örtmektedirler. Ancak, bir kısım kadın ve kızlarımız ise çağdaş giyim ve kuşama dışsal bir tepki ve Atatürk ilke ve devrimleri ile laikliğe karşı koyma eylemi olarak başlarını örtmektedirler-Bu dünya görüşünde olanların, din kurallarını vicdanlarından alarak bir yaşam biçimine dönüştürmek ve devleti de yine din temellerine dayamak istedikleri bilinmektedir. Cumhuriyet Devrim ve İlkeleri sayesinde özgürlük, eğitim-öğretim, yurttaşlık haklarını kullanabilir olmalarına karşın; bazı meslek sahibi kadın ve kızlarımız da demokrasi ve temel özgürlüklerle bağdaşmayan bu dünya görüşünü benimsediklerini ve bunun simgesi olarak başlarını örttükleri görülmektedir. “

İkinci olarak “ Yükseköğretim kurumlarında öğrencilerin kılık-kıyafetinin, Anayasanın 174. Maddesiyle anayasal güvence altına alınan devrim yasalarına, T.C Anayasasının ilke ve kurallarına, Cumhuriyetin özgün niteliklerine ve 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 4. Ve 5. Maddelerinde belirtilmiş olan yükseköğretimin amaç ve ilkelerine uygun olması gerektiği kuşkusuzdur.-... Öncelikle ve özellikle Yükseköğretim öğrencisi, Atatürk inkılapları ve ilkelerini benimsemiş ve bu ilkeler doğrultusunda davranan kişi olmalıdır. Dolayısıyla, Atatürk inkılap ve ilkeleri dışında davranışlarda bulunan öğrencinin, yükseköğretim öğrencisi olma sıfatının gereklerini tam olarak yerine getirdiğinden söz etmenin imkanı bulunmamaktadır. Başka deyişle, çağdaş kıyafet ve görünüme ters düşen dinsel nitelikle kılık-kıyafet giyen, başörtüsü veya türban takan öğrencinin, Atatürk İnkılap ve İlkelerine aykırı davrandığı, böylelikle yükseköğretim öğrencisi olması sıfatının gerektirdiği itibar ve güven duygusunu sarstığı açık bulunmaktadır. “ (Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulu, 16.6.1994, 1993/61, 1994/327 )

Burada dikkat edilmesi gereken husus bu kararları veren mahkeme; bir idari işlemin hukuka uygun olup olmadığını incelemekle görevli bir idari yargı merciidir; bir ceza mahkemesi değildir.

Mevcut kararlarda, bir idari işlemin hukuk kuralları karşısında durumunu değerlendirmek yerine, din hürriyetini kullanarak başını örten bir kız öğrencinin sırf “laik cumhuriyet ilkelerine karşı çıkarak dine dayalı bir devlet düzenini benimsedikleri” önyargısından hareketle, kişilerin eğitim ve öğretim hakkı gibi bir temel hak ve hürriyetten yoksun bırakılmasının doğru ve hukuka uygun olduğu sonucuna varılmıştır. (Danıştayın bu kararları hakkında İdare Hukuku açısından yapılan eleştiriler için bkz
ÖZAY, İlhan: Gün ışığında yönetim, İstanbul, 1994, sh 101,108)

Danıştay’ın yukarıda özetlediğimiz kararının gerekçesinde herhangi bir bilimsel veriden hareket etmediği sadece önyargılı bir yaklaşımın ürünü olduğunu söylemek yanlış olmaz.

Eğer bir insan “Atatürk ilke ve inkılapları”na ve laik cumhuriyet ilkelerine karşı çıktığı için başörtüsü takıyorsa; bunun çaresi, bu insanların bir hak olarak kazandıkları yükseköğrenim görme hakkından mahrum bırakılması değil bu hususun üniversitelerde tartışılmasıdır.

Üniversiteler insana belli bir düşünce tipinin empoze edildiği kurumlar değil; doğruya, gerçeğe ulaşma uğruna insana her şeyi sorgulama, tartışma ortamının sağlandığı kurumlardır.

Meseleye bir de Anayasa Mahkemesi’nin kararları açısından bakmakta fayda vardır.

1) Anayasa Mahkemesi’nin 7.3. 1989 tarih ve 12 sayılı kararı.

10.12.1988 tarih ve 3511 sayılı kanunun 2. Maddesi ile 2547 sayılı Yüksek Öğretim Kanunu’na bir “Ek Madde” ilave edilmiştir. (Ek Madde 16) Bu madde metni şöyledir.

“Yükseköğretim Kurumlarında, dershane, laboratuar, klinik, poliklinik, ve koridorlarında çağdaş kıyafet ve görünümünde bulunmak zorunludur. Dini inanç sebebiyle boyun ve saçların örtü veya türbanla kapatılması serbesttir.

Anayasa Mahkemesi, bu kanunu Anayasaya “aykırı” olduğu gerekçesiyle iptal etmiştir. (7.3.1989, E.1988/1, K.1989/12 RG:5.7.1989/20216; AMKD, sayı 25, sh. 133 vd)

Anayasa Mahkemesi, bu maddeyi iptal etmekle birlikte kararın gerekçesinde kız öğrencilerin dini inançları gereği saç ve boyunlarını örtmelerinin laikliğe, Anayasaya ve çeşitli kanunlara aykırı olduğu yargısında bulunmuştur.

Bu kararın Anayasa Yargısı açısından değerlendirmesini yapmadan önce, kılık-kıyafet serbestisi açısından bir tahlile tabi tutulmasını gerekli görmekteyiz. Bu amaçla karar metnini pasajlar halinde incelemeyi uygun görüyoruz.

Din hürriyetinin kullanılmasının bir sonucu olarak bayanların saç ve boyunlarını örtmeleri, Anayasa Mahkemesi’ne göre “bireysel hayatta dinin tezahür biçimi olduğu için,” “özgür düşünce gereklerine”, “aklın ve bilimin gereklerine” ters düşmektedir. (Anayasa Mahkemesi, 7.3.1989, 1/12 [AMKD, Sayı 25, sh. 151] )

“ Anayasadaki laiklik ilkesine ve laik eğitim kurallarına aykırı olan başörtüsünün takılmasının demokratik bir hak olduğu savunulamaz”

İster memur, ister işçi olsun hatta isterse öğrenci statüsünde olsun, bir kamusal faaliyetin icrasına katılan kişilerin “dinsel gereklere göre” giyim kuşamını belirlemesi laiklik ilkesiyle bağdaşmaz.

Bayanların saç ve boyunlarını örtmeleri, “savunulamaz, korunamaz”. Çünkü, “özgürlükleri yıkmak için özgürlüklerden yararlanılması düşünülemez”.

Din hürriyetinin kullanılmasının bir sonucu olarak bayanların saç ve boyunlarını örtmelerine yani başörtüsüne “serbestlik tanınması, bir tür yönlendirme, bir anlamda zorlamadır”

Yükseköğretim kurumlarında öğrenim gören bayanların saç ve boyunlarını örten bir kıyafetle derslere girmesine imkan tanıması, “ özellikle gençler arasında sosyal görüş, inanç, din ve mezhep ayrılığını kışkırtarak bölünmelerine yol açabilecek, sonuçta devlet ve ulus bütünlüğünü, kamu düzenini ve güvenliğini bozabilecektir.”

Bayanların saç ve boyunların örtmelerini bir “simge” olarak değerlendiren Yüksek Mahkemeye göre, başörtüsü ile “vicdan özgülüğü ...kullanılamaz, yararlanılamaz duruma düşürülmektedir.”

Başörtüsüne serbesti tanınmasıyla “toplumun din ve ibadet hürriyetine ilişkin haklardan yoksun kalması tehlikesi doğabilir.”

Yükseköğretim kurumlarında giysilerin başörtü ve türbanın dini inanca dayandırılması çağın gereklerine aykırıdır. Çağa, güne, ortama, koşula, duruma uygun olarak herkes istediği biçimde giyinir. Dini ve çağdışı olan...başörtüsü kullanımında belli biçim ve zorunluluk, vicdan ve dini inanç özgürlükleriyle uyuşmamaktadır...Belli biçimde giyinmek özgürlüğü dini inancı aynı olanlar ve olmayanlar arasında farlılık yaratmaktadır...Giyim konusu Türk Devrimi ve Atatürk İlkeleriyle sınırlıdır. Vicdan özgürlüğü konusunda değildir.

Kıyafet meselesi salt bir biçimsel görüntü konusu değildir. Dini nitelikli giysiler...laiklik ilkesine ters düşmektedir.

25.11.1925 tarih ve 671 sayılı “Şapka İhdası Hakkında Kanun” ile giyimle din arasında kurulmak istenen bağ koparılmıştır. Giyim kuşam tarzının dini gereklerle belirlenmesinin önüne geçilmiştir.

Bayanların saç ve boyunlarını örten bir kıyafetle “ derslere...girmesinin özgürlük ve özerklikle ilgisi bulunmamaktadır. “

Kararın ilişkin olduğu dava dosyasında Diyanet İşleri Başkanlığı Din İşleri Yüksek Kurulunun 30.12.1980 tarih ve 77 sayılı şu görüşü bulunmaktadır:

“ Müslüman hanımların başlarını örtmeleri, vücutlarının el, yüz ve ayakları dışında kalan kısımlarına...yabancı erekler yanında açık bulundurmamaları, bazı çevrelerde sanıldığı gibi belli bir zümrenin sonradan ortaya çıkardığı bir adet veya işaret değil, İslam dininin bir hükmüdür.”

Anayasa Mahkemesi’nin (yukarıda özet olarak verdiğimiz) 7.3.1989 tarih ve 12 sayılı kararının gerekçesinde de görüleceği gibi kız öğrencilerin başörtüsü takarak derse girmeleri laiklik ilkesiyle bağdaşamaz kabul edilmiştir. Bu sebeple laiklik kavramının mevcut anayasal sistemimiz açısından ne anlama geldiğini tespit etmek gerekir.

Laiklik ilkesi, 1982 Anayasası’nın gerek başlangıç kısmında ve gerekse 2. Maddesinde devletin bir niteliği olarak belirlenmiştir. Anayasa’nın 4. Maddesinde de bu ilkenin değişmez ve değiştirilmesi dahi teklif edilemez olduğu hüküm altına alınmıştır.

Anayasaya göre; Türkiye Cumhuriyeti,...Demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devletidir. (Madde 2) Böylece, laiklik devletin bir niteliği ve vasfı olarak tezahür etmektedir. “Hiçbir zaman dinsizlik anlamına gelmeyen laiklik, her ferdin istediği inanca, mezhebe sahip olabilmesi, ibadetini yapabilmesi ve dini inançlarından dolayı diğer vatandaşlardan farklı bir muameleye tabi kılınmaması anlamına gelir.”

1-Laiklik kavramı, Anayasadaki tabirle hiçbir zaman dinsizlik olarak yorumlanamaz. Ayrıca, toplumsal ilişkilerin manevi değerlerden soyutlanmasını da gerektirmez. Bir kamu hizmeti olan din hizmetlerinin devlet eliyle ifa edilmesinin amacı dinin toplum için manevi bir disiplin olmasının sağlanması ve böylece Türk milletinin çağdaş uygarlık seviyesine erişmesi, yücelmesi ana ereğinin gerçekleştirilmesini temin olarak ifade edilmiştir. Dolayısıyla, bu durumun Anayasada yer alan laiklik esaslarına aykırı bir yanı bulunmamaktadır. (1.10.1971 53/76 )

2-Laiklik devletin bir niteliğidir. Laiklik ilkesi gereğince devlet, dinler karşısında olduğu gibi, felsefi ve siyasi görüşler karşısında da tarafsız olmalıdır. Devlet, gerek kamusal faaliyetlerin yürütülmesinde istihdam açısından gerek kamu hizmetlerinden yararlanma açısından, bu kişiler arasında belli bir dini inancı, belli bir felsefi görüşü benimsemiş veya benimsememiş olması dolayısıyla, herhangi bir ayırım yapamaz.

3- Hukuki yönden, klasik anlamda laiklik, din ve devlet işlerinin birbirinden ayrılması anlamına gelmektedir. Toplumumuzdaki din ve devlet işlerindeki kendine özgülükten ötürü, laiklik kavramının “devletin din işlerine karışmaması” şeklindeki anlamından ayrılınmış ve genel idare içinde “ Diyanet İşleri Başkanlığı” adıyla ayrı bir kuruluşa yer verilmiştir. Böyle bir kuruluşa genel idare teşkilatı içinde yer verilmiş olması, laiklik ilkesine aykırı bulunmamıştır. (Anayasa Mahkemesi 21.10.1971 53/76 )

Laiklik kavramının muhtevasıyla ilgili olarak, batı ülkelerinden ayrıldığımız tek nokta, ülkemizde Diyanet İşleri Başkanlığı’na genel idari yapı içerisinde yer verilmiş olmasıdır. Bu itibarla, ülkemize özgü tarihsel nedenlerden bahisle ve özellikle İslam dininin çeşitli yorum ve uygulama biçimlerini gerekçe göstererek; insanların doğal olarak sahip bulundukları temel hak ve hürriyetler, bu doğallığın gereği olan sınırlar aşılarak, haksız bir sınırlamaya tabi tutulamaz. Durmadan çağdaşlık, bilim dedikten sonra alaturka bir laiklikten dem vurulması en iyi niyetle bir zihin karışıklığının eseri olsa gerektir. Çünkü Anayasa Mahkemesi kararına ve genel olarak da taraftarlarına hakim olan laikliğin Türkiye Cumhuriyetinde Türk toplumu için batı ülkelerinden ve milletlerinden farklı, kendine özgü bir anlam ve kapsamı olabileceği savı bilimsel gerçeklik ve geçerlik taşımaz.(Lütfi Duran. İdare Hukuk Ders Notları, Fakülteler Matbaası, İstanbul-1982, sayfa 41)

4-Anayasanın 24. Maddesindeki son fıkrası yasakla amaçlanan din ve vicdan özgürlüğünün suiistimalidir, bir başka ifadeyle hakkın kötüye kullanılmasıdır. Yoksa, “dini inançları açıklamak, yani dini yaymak, yerleşmesine çalışmak”, yasaklanmış değildir. (SOYSAL, Mümtaz: 100 Soruda Anayasanın Anlamı, 6. Bası, İstanbul, 1986, sh.261) Eğer, “dini, din duyguların ya da dince kutsal sayılan şeyleri istismar etme” söz konusu ise , artık düşünce hürriyetinin kullanılmasından bahsedilemez. Bu durumda bir hakkın kötüye kullanılması söz konusudur.

5- Ferdin, manevi hayatına ilişkin olan dini inanç bölümünde sınırsız bir hürriyet tanınmış olmakla birilikte, din hürriyetinden doğan hakların bireyin hayatından çıkıp, toplum alanına taşması ve toplumun huzurunu ve çıkarlarını tehdit eden eylem ve davranışlara dönüşmesinin, milletin çıkarlarını ve huzurunu korumakla yükümlü olan Devletçe önlenmesi zorunludur. Bu nedenle, din hürriyetinin bu bölümünün sınırlamalara tabi tutulması zorunluluk arz etmektedir. Bu konudaki temel sınırlama ölçütünü, kamu düzeni ve kamu güvenliği oluşturmaktadır.

Din hürriyeti, ibadet hürriyetini, yani inançların dış dünyada ortaya konmasını da kapsamaktadır.

Ancak, inançların dış dünyada ortaya konulması açısından dikkat edilmesi gereken husus, bu amaçla icra edilen fiillerin toplumda diğer fertlerin haklarını ihlal etmemesi ve onları rahatsız etmemesidir.

Türkiye, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ni onaylamıştır. Anayasaya göre iç hukukumuz açısından kanun hükmünde olan bu sözleşmenin 9. Maddesi şöyledir:
1-Herkesin düşünce, vicdan ve din özgürlüğü hakkı vardır. Bu hak, din ya da vicdan inancını değiştirme özgürlüğüyle, din ya da inancını tek başına veya topluca ve açık ya da özel olarak ibadet, öğretme, uygulama ve gözetme yoluyla açıklama özgürlüğünü de kapsar.

2-Din ve inancı açıklama özgürlüğü, ancak, demokratik bir toplumda kamu güvenliğinin gerekleri, kamu düzeninin, genel sağlık ve ahlakın, ya da başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli olan ve yasayla konulan sınırlara bağlıdır.

Din hürriyeti açısından söz konusu olan bu sınırlama sebeplerinden hiçbirisi, bayanların boyun ve saçlarını örten bir kıyafet biçimini belirlemelerine müdahale hakkı vermez.

Bütün bu ifadeler, göstermektedir ki; laiklik, bir düşünce modeli olmayıp, din ve vicdan hürriyetini güvence altına almaya matuf olarak devlete izafe edilen bir niteliktir. Laiklik, belli hak ve hürriyetlerin tanınmasında veya sınırlanmasında bir ölçü ifade etmemektedir. Dolayısıyla, Anayasa Mahkemesi’nin başörtüsünün “laikliğe aykırı”olduğu hususundaki düşüncesinin hiçbir hukuki dayanağı yoktur ve gerçeklikle hiçbir ilgisi yoktur. Aksine, devlete izafe edilen bir nitelik olan laiklik, din hürriyetinin güvencesini oluşturmaktadır. (Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulu’nun 16.6.1994 tarih ve E: 1993/61, K: 1994/327 sayılı kararına muhalefet şerhi).

Anayasa Mahkemesi yine söz konusu kararının gerekçesinde kız öğrencilerin boyun ve saçlarını örtmesini bir ayırımcılık olarak ifade etmiştir. Bu gerekçelere katılmak mümkün değildir. Şöyle ki; bir toplumda insanların belli bir dini inanca veya felsefi görüşe mensup olması veya olmaması, insanların günlük yaşantılarını din hürriyetinin anayasada belirlenen sınırlar içinde bu inanç ve felsefi görüşlerine göre şekillendirmeleri, insan hakları literatüründe “farklı olma hakkı “ kapsamında mütalaa edilmektedir. Buna göre her toplumda kaçınılmaz, toplumun dokusundan kaynaklanan farklılıklar mevcuttur. Bu farklılıklar toplumda etnik, kültürel ve bu arada dini nedenlerle ortaya çıkabilir.

Bu farklılıkların mevcut olduğu toplumda barışın temini ve devamı ancak hukukla yani insanın doğal olarak sahip bulunduğu hakların gerek fertlere karşı gerek devlet erkine karşı güvence altına alınması ile mümkündür.

Başkalığa katlanamayan, kuru kuruya inatlaşan, çözüm üretmeyen, bu yüzden de sığ kıyılarda kulaç atan,bir türlü derinlere inemeyen insanlar, toplumu ancak gerginliğe sürükleyebilir. Bu endişeli gidişe son verebilmek için; önce birbirimizi düşünceleri ve inançları dolayısıyla küçümsememeliyiz. Ön yargılarla bir çırpıda reddetmemeliyiz ve özellikle kınamamalıyız. İyiye, doğruya, gerçeğe ve hakka ulaşma uğruna karşılıklı olarak sövüşmeden tartışabilmeliyiz. (SELÇUK Sami, Yeni Türkiye, Sayı 11, sh. 263).

Cumhuriyet tarihimizde Yüksek Mahkemenin bayanların saç ve boyunlarını örten bir kıyafetle derslere girmesine imkan tanınmasının “ devlet ve ulus bütünlüğünü, kamu düzenini, ve güvenliğini bozabilecek” sonuçlar doğurabileceği hususundaki endişesini haklı kılabilecek herhangi bir olaya şahit olunmamıştır.

Kadınların saç ve boyunlarını örtmelerinde dini değil de siyasi bir amaç güttüğü ve bunun belli bir siyasi görüşün simgesini oluşturduğu ancak, somut dayanak noktalarının belirtilmesiyle iddia edilebilir. Bir temel hak ve hürriyetin kötüye kullanılmasından ancak bu şekilde bahsedilebilir. Temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılmasının yasaklanmasına (Anayasa mad 14 ) ve bu yasağın ihlal edildiği somut olaylarda kişilere yaptırım uygulanmasına kimsenin itirazı yoktur. Ancak, bir hakkın kötüye kullanıldığı somut dayanak belirtilmek suretiyle ve yine ancak olay mahkemesince tespit edilebilir. Anayasa Mahkemesinin bir hakkın kötüye kullanılmasına ilişkin somut bir olgu ile karşı karşıya gelmesi söz konusu değildir.

II-Anayasa Mahkemesinin 9.4.1991 tarih ve 8 sayılı kararı:

“Yukarıda sözü edilen karar 3670 sayılı kanunun 12. Maddesiyle 2547 sayılı YÖK Kanununa ilave edilen Ek 17. Maddenin iptali için dönemin ana muhalefet partisi SHP tarafından açılan iptal davasının sonucunda verilmiştir. Anayasa Mahkemesi bu davayı reddetmiştir, yani yasayı anayasaya aykırı bulmamıştır.

Ancak, bu dava kapsamında Yüksek Mahkeme, 7.3.1989 tarih ve 12 sayılı kararına atıfta bulunarak, bu serbestinin, kız öğrencilerin dini inançları gereği boyun ve saçlarını örtmesini kapsamadığı yargısında bulunmuştur. Yani Anayasa Mahkemesinin bu kararının gerekçesine göre başörtüsü kılık-kıyafet serbestisinin bir istisnasını oluşturur.


82 Anayasası’nın 153. Maddesinin 2. Fıkrasına göre “Anayasa Mahkemesi bir kanunu...iptal ederken, kanun koyucu gibi hareketle yeni bir uygulamaya yol açacak bir biçimde hüküm tesis edemez”.

Maddenin gerekçesinde şu ifadeye yer verilmiştir.” ...iptal davasının amacı, anayasaya aykırı bulunan bir hükmün kaldırılmasıdır”.

Her ne kadar Anayasa Mahkemesi kararları yasama, yürütme ve yargı organlarını, idari makamları, gerçek ve tüzel kişileri bağlar ise de burada bağlayıcı olan, bir kanun hükmünün iptali ve bu iptalle alakalı gerekçedir. Mahkeme kararında bir kanun hükmünün iptali açısından doğrudan gerekçe arz etmeyen, sadece bu vesile ile fırsat değerlendirilerek, hukuki dayanakları olmaksızın, münhasıran siyasi ve ideolojik mülahazalarla serdedilmiş görüşlerin bağlayıcılığı söz konusu değildir.

Danıştay 8. Dairesinin aşağıdaki kararında bu durum vurgulanmıştır. “...Anayasa Mahkemesince iptal edilmeyip, yürürlükte bırakılan bir yasa kuralının görülmekte olan bir davada uygulayan yargı yerlerinin bu yasa kuralının yorumunda Anayasa Mahkemesinin yorumuyla bağlı olmadığı,...duraksamaya yer vermeyecek ölçüde açıktır.” (E.1986/402, K:1988/192)
Bu durumda, kişilerin dini inançları gereğince saç ve boyunlarını örtmelerini yasaklayan bir kanuni düzenleme mevcut değildir. Anayasa mahkemesi kararıyla bir hak ve hürriyete sınırlama getirilemez. Anayasada belirlenen ölçüler çerçevesinde hak ve hürriyetler ancak kanunla sınırlanabilir. (Mad.13, f,1) Bu itibarla Anayasa Mahkemesi kendisinde kaynağını anayasa ve kanunlarından almayan bir “yetki ihdasıyla” herhangi bir hak ve hürriyete sınırlama getiremez. Buna rağmen Anayasa Mahkemesi kararlarında bir hak ve hürriyetin sınırlanması anlamına gelen ifadelere yer verilmesi halinde; bu ifadelerin kişi ve kurumları bağlayıcı etki doğurmasından bahsedilemez. Zira, Anayasa Mahkemesinin ancak bir kanunun iptaline ilişkin kararı, kişi ve kurumları bağlayıcı etki doğurur. Bir kanunun iptaline ilişkin gerekçenin sınırlarını aşan ve mahiyet olarak bir temel hak ve hürriyete sınırlama getiren görüşler, bağlayıcı etki doğurmaz.


Avrupa İnsan Hakları Komisyonu Kararı Açısından Başörtüsü Sorunu

Türkiye’de, fakülte mezuniyet diplomasına yapıştırılmak üzere verilen başörtülü fotoğrafın üniversite yönetimi tarafından kabul edilmemesi üzerine yapılan başvuru ile ilgili olarak Avrupa İnsana Hakları Komisyonu şu kararı vermiştir:

“Komisyon, sözleşmenin 9. Maddesinin bir dinin veya inanışın uygulanmasını ve ibadetlerinin, öğretimin, ayinlerin yapılmasını açıkça güvence altına aldığını hatırlatmaktadır. -Komisyon daha önce, sözleşmenin 9. Maddesinin kamusal alanda, bir inancın gerektirdiği biçimde davranma hakkını mutlak olarak güvence altına almadığına karar vermiştir. 9. Maddenin 1. Fıkrası “bir dinin uygulanması” ifadesi, bir dinin veya inancın zorunlu kıldığı ya da esinlendiği her türlü hareketin yapılabileceği anlamına gelmemektedir. - durumun somut olayda değerlendirilip değerlendirilmediğini anlamak için, önce anlaşmazlık konusu olan tedbirin din özgürlüğünün kullanılmasına bir müdahale oluşturup oluşturmadığının araştırılması gerekir.-Komisyon, diplomalar üzerine yapıştırılmakta kullanılacak fotoğraflara ilişkin kuralların, üniversitelerdeki günlük yaşamı düzenleyen disiplin kurallarıyla doğrudan ilgili olmadıkları halde; somut olayda ulusal mahkemelerin de belirlediği gibi, üniversitelerin cumhuriyetçi ve laik doğasını koruma amacına yönelik üniversite kurallarının bir bölümünün oluşturduklarını belirtmektedir. Komisyon, yükseköğrenimini laik bir üniversitede yapmayı seçen bir öğrencinin bu üniversitenin düzenlemelerini kabul etmiş sayılacağı görüşündedir. Komisyon somut olayda kılık kıyafete ilişkin üniversite yönetmeliğinin öğrencilerin başlarını türbanla örtmeme zorunluluğunu getirdiğini tespit etmektedir. Ayrıca, Türk Anayasa Mahkemesinin Türk üniversitelerinde islami tarzda türban takmanın , bunu takmayanlara karşı bir meydan okuma yolundaki değerlendirmesini dikkate almaktadır. Diploma üzerine yapıştırılan fotoğrafın işlevi ilgilinin tanınmasını sağlamaktır; bu fotoğraf, ilgili tarafından dinsel inançlarını açığa vurmak için kullanılamaz. Komisyon, laik üniversite düzeninin gerekleri dikkate alındığında öğrencilerin kılık kıyafetlerinin düzenlenmesinin ve bu düzenlemeye uyulmadıkça kendilerine diploma verilmesi gibi bazı idari hizmetlerden yararlandırılmamalarının, din ve vicdan özgürlüğüne bir müdahale oluşturmadığı düşüncesindedir. Bu nedenle komisyon, şikayetin kabul edilemez olduğuna oy çokluğu ile karar vermiştir.” (Avrupa İnsan Hakları Komisyonunun “Şenay Karaduman-Türkiye Cumhuriyeti- ve “Lamiye Bulut-Türkiye Cumhuriyeti- davaları ile ilgili olarak verdiği 3 Mayıs 1993 tarihli kararları).

Bu kararın içeriği iyice incelenmeden bazı üniversite yöneticileri ve hukukçular tarafından başörtüsü aleyhine kullanıldığı görülmektedir. Karar bunların kullanmayı amaçladıkları içerikte olmadığı gibi, ilk bakışta bile bir çok başka tereddüte neden olmaktadır. Bir defa bu karada laiklik, üniversitenin bir sıfatı olarak ele alınmış olsa bile esas vurgunun laiklik üzerinde olduğu açıktır. Bu karardaki Avrupa İnsan Hakları sözleşmesinde düzenlenmiş sınırlama nedenlerini keyfi bir biçimde artırma yaklaşımı bir yana bırakıldığında bile hem sosyolojik bir kavram olan Sekülarizme göre daha dar kapsamlı hem de siyasi bir kavrama vurgu yapılması tereddütlerin ana nedenidir. Çünkü laikliğin geçerli ve hukuki bir sınırlama nedeni sayılması, örneğin resmi dinin hükümlerini herkese uygulayan, temel hak ve özgürlükleri kısıtlamayı hedefleyen teokratik ya da totaliter sistemlerin bu amaçlarını ve kendilerini meşru kılacağı gibi, komisyonu insan haklarını kısıtlamak için hukuki olmayan kıstaslar kullanma gibi bir noktaya getirmekte, siyasi rejim ile hüküm verme hakkı ve yetkisi vermektedir. Herhalde bu yetki sözleşmece hiç amaçlanmış değildir.
Kararda öğrencilerin laik üniversiteyi seçmelerinden bahsedilmektedir. Komisyonu kim yanıltmıştır bilinmez ama Türkiye’de laik olmayan üniversite ya da başkaca bir okul bulunmadığı veya en geniş ifade ile davada tartışma konusu kuralların devlet tarafından uygulanmadığı hiçbir üniversite veya başka bir eğitim-öğretim kurumunun mevcut olmadığı bilinmektedir. O halde öğrenciler nasıl bir seçme hakkı kullanmış olabilir? Komisyon, gerçekte olmayan bir seçme hakkından bahsettiğinin farkında bile değildir. Komisyon, yürürlükteki mevzuat açısından bile Türkiye kadınlarının ve özellikle de başörtülü öğrencilerin kılık kıyafetini yasaklayan bir hükümün bulunup bulunmadığından bile habersizdir. Sorunu demokratik toplum düzeninin gerekleri, hoşgörü, karşılıklı saygı ve açık düşünceli olmak açılarından sözleşme ve ekleri hükümlerine göre çözmeyi düşünmek yerine komisyonun yasaklamaya anlamsız gerekçeler arama ve uydurma yaklaşımı içinde olduğu görülmektedir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 14. Maddesi, “bu sözleşmede tanınan haklardan yararlanma cinsiyet, din, siyasal ve diğer kanaatler veya herhangi bir başka durum bakımından hiçbir ayrım gözetilmeksizin sağlanır” demektedir. Başörtüsünün ister dini, ister siyasal veya diğer kanaati yansıtmak üzere taşınması sözkonusu olsun, ayrı bir muameleye tabi tutulması mümkün değildir. Üniversitelerde ayrı düşünce ve inançta olmak en doğal durumlardan biridir ve başkalarının haklarına zarar vermediği sürece kısıtlanması sözkonusu olamaz. Eğitim özgürlüğünün öğrenci aleyhine kısıtlanması, çok özel durumlar dışında, (örneğin kölelik lehine propoganda gibi) mümkün değildir.

Burada Avrupa İnsan Hakları Komisyonunun kararlarının hukuki niteliği konusunda bir açıklama yapmak gerekir:
Komisyon, bir mahkeme değildir. Dolayısıyla, önüne gelen bir meselede , yargılama usulüne ilişkin esaslara uymaksızın karar vermektedir. Buna bağlı olarak, komisyon müzakereleri bir kulis faaliyeti şeklinde ve gizli olarak yapılmaktadır. Eğer komisyon önüne getirilen bir mesele ile ilgili bilgi ve belgeler yetersiz ise, yani mesele hukuki bakımdan yeterince ortaya konulmamış ise; komisyon bu gizli kulis faaliyetleri neticesinde dilekçeyi “temelsiz gördüğü için” kabul edilemez sayabilmektedir.


SONUÇ OLARAK
-Temel hak ve özgürlükler, evrensel hukuk kuralları ve Anayasa gereği ancak kanunla sınırlandırılabilir.

-Anayasa Hükümleri Hak Ve Özgürlükleri Yok Etme Hakkını Verir Şekilde Yorumlanamaz. (Anayasa md.14)

-Din ve vicdan özgürlüğünün doğal bir sonucu olan başörtüsü kullanmak Temel Hak ve Özgürlüklerdendir.

-Başörtüsü(kılık kıyafet seçimi), bireyin özel hayatının dokunulmazlığı çerçevesinde değerlendirilmesi gereken bir olgudur.

-Yürürlükteki mevzuatta (yani tüm yasalar ve devrim yasaları içerisinde) başörtüsünü yasaklayan ya da bunu ima eden hiçbir hüküm mevcut değildir.

-Başörtüsü yasağının çıkartılabileceği Yükseköğretim Kurumları Öğrenci Disiplin Yönetmeliği’nin (RG: 13 Ocak 1985/18634) 7. Maddesine ilave edilen h bendi yürürlükten kaldırılmıştır. Bu nedenle anılan yönetmelik de bir yasaklama kuralı içermemektedir.

-Tam tersine 2547 sayılı YÖK kanunu Ek madde 17 “Yürürlükteki Kanunlara aykırı olmamak kaydı ile; Yükseköğretim Kurumlarında kılık ve kıyafet serbesttir”. hükmünü içermektedir.

-Anayasa Mahkemesi kararları tüm kişi ve kurumlarca bağlayıcıdır ancak Anayasa Mahkemesi kararlarının “gerekçeleri” aynı bağlayıcılığı taşımamaktadır. Yani somut olayda Anayasa Mahkemesinin herkesin uymakla yükümlü olduğu kararı, “Yürürlükteki kanunlara aykırı olmadıkça üniversitelerde kılık kıyafet serbesttir” hükmünün Anayasaya aykırı olmadığı vakıasıdır.

-Anayasa Mahkemesi kanun koyucu gibi yeni bir uygulamaya yol açacak şekilde hüküm tesis edemez.(Anayasa md. 153) Bu nedenle de Anayasa Mahkemesinin karar gerekçelerindeki yorumları kanun gibi algılanıp bu doğrultuda idari tasarruf oluşturulamaz.

-Başörtüsü meselesi Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin gündemine gelmiş değildir. Sadece Avrupa İnsan Hakları Komisyonunun bu yönde kararı mevcuttur. Ancak bu kararlar yetersiz bilgi ve eksik sunuş nedeniyle hatalıdır , bir daha tekrarlanamıyacak kadar Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin vazettiği ilkelere ve İnsan Hakları Mahkemesinin uygulamalarına terstir.

Tüm bu nedenlerle açıkça ifade edilebilir ki; başörtüsü yasağını uygulayan kişi ve kurumlar açıkça ve keyfilikle “suç” işlemektedirler.