TCK. 312
“bir ön-rapor”

kadriye şentürk
yurdal kılıçer

temmuz, 2000

“savunduğunuz fikirlerin başından
sonuna kadar hepsine muhalifim.
fakat hayatımın sonuna kadar da,
bu fikirleri müdafaa etmek
özgürlüğünüzü temine çalışacağım”

VOLTAİRE

Giriş

İnsan düşünen bir varlık olması sebebiyle dış dünyadaki diğer canlılardan ayrılır. Düşünmenin pratik boyutu da, insanın düşüncelerini dış dünya ile paylaşması ve başka düşünceleri kendi dün-yasına taşıyabilmesidir.

Düşünce; bir şey, bir kimse, bir konu ve sorun hakkında zihinsel olarak hüküm kurmak, görüş sahibi olmak, vaziyet almak, değerlendirmede veya mütalaada bulunmak ve bunları dış dünyaya söz, yazı, resim veya daha değişik herhangi bir araçla yansıtmaktır.

Bu anlamda düşünce hürriyeti;
a) Bilgi ve düşünce kaynaklarına rahat ulaşabilme,
b) Edindiğimiz bilgi ve düşünceleri herhangi bir kınama veya cezalandırma kaygısı taşımaksızın kendi içimizde bir kanaate varma,
c) Elde ettiğimiz bu kanaat, değerlendirme ve düşünceleri bir baskı tehdidi altında kalmaksızın dış dünya ile paylaşmak; tek başımıza veya bizim gibi düşünen diğer insanlarla birlikte toplu olarak yaymak gibi unsurları da bünyesinde taşımaktadır.

anayasal durum

1982 anayasası, insan hakları ve özgürlüklerine “dayalı” değil de yalnızca “saygılı” bir anaya-sadır. (Anayasa madde 2)

Anayasa düşünce ve ifade özgürlüğüne şu şekilde yer vermiştir:

Madde 25: “Herkes düşünce ve kanaat hürriyetine sahiptir.Her ne sebep ve amaçla olursa olsun kimse düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz . düşünce ve kanaatleri nedeniyle kına-namaz ve suçlanamaz .”

Madde 26: “Herkes düşünce ve kanaatlerini söz yazı resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmi makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak yada vermek serbestliğini de kapsar.”
Düşünce ve kanaat açıklama ve yayma hürriyeti suçların önlenmesi ve suçluların cezalandırıl-ması amacıyla kanunla sınırlandırılabilir.”

Madde 15: “Düşünce ve kanaat özgürlüğü, savaş, seferberlik,sıkıyönetim,veya olağanüstü dö-nemlerde dahi ortadan kaldırılamayacak özgürlüklerdendir.”


uluslararası sözleşmelerde düşünce özgürlüğü

a) Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi

1. ve 2. Dünya savaşında milyonlarca insanın ölmesi ve en korkunç insan hakları ihlallerinin yaşanmış olmasından dünya uluslar topluluğu yeniden böyle acılar yaşanmaması için kendisine bazı dersler çıkarmıştı. Barışçı ve insan haklarına saygılı yeni bir uluslararası düzen kurulması için “ırk, cinsiyet, dil ve din ayrımı yapılmaksızın” herkese insan hak ve onuruna yakışır bir yaşam için gerekli ilkelerin belirlenmesi bir gerekliliktir.

Bu amaçla 10 Aralık 1948 de Paris’te “İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi” ilan edildi. İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi’nin 19 maddesi, düşünce ve ifade özgürlüğünü düzenliyordu.

Madde 19:“Herkesin görüş ve anlatım özgürlüğüne hakkı vardır. Bu hak, karışmasız görüş edinme ve hangi yoldan ve hangi ülkeden olursa olsun bilgi ve düşünceleri arama, alma ve öz-gürlüğünü içermektedir.”


b)İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi

Avrupa Konseyi üyesi devletler tarafından 4 Kasım 1950’de Roma’da kabul edilmiş ve imza-lanmıştır.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS), 18 Mayıs 1954 tarihinde Türkiye tarafından da onay-lanmıştır. Böylece Anayasa’nın 90 maddesi gereğince, usulüne göre yürürlüğe konmuş olan AİHS bir iç hukuk normu haline gelmiştir. AİHS’nin 10.maddesi:

Fıkra 1: “Herkes ifade özgürlüğü hakkına sahiptir. Bu hak, kamu makamlarının müdahalesi olmaksızın ve ulusal sınırlara bakılmaksızın, bir görüşe sahip olma, haber ve düşünceleri elde etme ve bunları ulaştırma özgürlüğünü de içermektedir...”

Fıkra 2:“Bu özgürlükleri kullanırken ödev ve sorumluluk içinde hareket edilmesi gerektiğinden, ulusal güvenlik, ülke bütünlüğü ve kamu güvenliği, suçun ve düzensizliğin önlenmesi, gizli belge-lerin açığa vurulmasının önlenmesi, yargı organlarının otorite ve tarafsızlığının korunması ama-cıyla, ‘demokratik toplumda olması gereken’ ve hukukun öngördüğü formalitelere, şartlara, ya-saklara ve yaptırımlara tabi tutulabilir.”

AİHS’de düşünce ve ifade özgürlüğünün sınırları (sınırlandırılma sınırları)

Düşünce ve ifade özgürlüğünün sınırları veya başka bir deyişle düşünce ve ifade özgürlüğünün hangi şartlarda sınırlandırılabileceği AİHS’nin 10. maddesinin 2. paragrafında açıklanmıştır.

Buna göre düşünce ve ifade özgürlüğü;
a) Ödev ve sorumluluklarla birlikte yürütülebilir.
b) Kamusal makamlar ancak aşağıda belirtilen şartlar dahilinde bu özgürlüğün kullanılmasına müdahale de bulunabilirler.
• Ulusal güvenlik
• Ülke bütünlüğü
• Kamu emniyeti
• Suç işlenmesi ve düzensizliğin korunması
• Genel sağlığın korunması
• Genel ahlakın korunması
• Gizli bilgilerin açıklanması tehlikesinin önlenmesi
• Başkalarının şeref ve haklarının korunması
• Yargı organlarının tarafsızlığının ve otoritesinin sağlanması

Bunun yanı sıra İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi de (AİHM) ifade özgürlüğünün sözleşmeye aykırı bir şekilde sınırlandırılması yolundaki iddiaları yukarıda saydığımız ve sınırlamayı meşru kılan haller içerisinde olup olmadığının saptanması noktasında aşağıdaki kıstasları kullanmaktadır;

Bunlar;
a) Sınırlama veya müdahale için yasa olmalıdır.(Suçta ve cezada kanunilik)
b) Sınırlamanın meşru bir amacı bulunmalıdır.
c) Sınırlama demokratik bir toplumun gereklerine uygun olmalıdır.
d) Getirilen ceza gerçekleştirilmek istenen meşru amaçla orantılı olmalıdır. (Örneğin; ulaşılmak istenen amacın sınırlandırma dışında başkaca bir yolla da elde edilip edilmeyeceği araştırıl-malıdır.)

AİHM Düşünce ve İfade Özgürlüğünün sınırlarını geniş yorumlamaktan yanadır.

Bu anlamda; “düşünce ve ifade özgürlüğü, demokratik bir toplumun en esaslı temellerinden birini oluşturmaktadır. Bu özgürlük sadece toplumda beğenilen ve hoşgörü ile karşılanan bilgi ve düşüncelerin açığa vurulmasını değil, devleti ve halkın bir kısmını rahatsız eden, şoka uğratan bilgi ve fikirleri de kapsar. Çoğulculuğun, hoşgörü ve açık fikirliliğinin gereği olan bunlar ol-maksızın demokratik bir toplum düşünülemez.”

TCK. 312. maddesi

TCK. 312. maddesine bakıldığında kanunu düzenlediği üç suç türünü görmek mümkündür.

a) kanunun cürüm saydığı bir fiili övmek
b) halkı kanuna itaatsizliğe tahrik
c) halkı sınıf din dil ırk mezhep ve bölge farklılığı gözeterek kin ve düşmanlığa açıkça tahrik

Ayrıca bu üç suçtan birinin neşir yoluyla işlenmesi durumunda ceza artırılır.
Bu üç suça ait ortak şart “aleniyettir”. Yargıtay, aleniyet kavramını suçun umumi bir yerde birkaç kişinin görüp işitebileceği bir surette işlenmesi şeklinde tanımlamıştır.
Metin de yer alan övme’den maksat da, beğenilen ve benimsenen belirli bir şeyi muhataba da aşılamak suretiyle çaba sarfetmektir. Bir cürmü övmek, başkalarını suç işlemeye dolayısıyla tahrik etmektir. Maddede de yer aldığı gibi yalnızca cürüm niteliğindeki fiillerin övülmesi suçu oluşturur. “Yine bir cürmü övmek demek başkalarını o suçu işlemeye teşvik edici veya o cürmün işlenmesine mani olan manevi engelleri kaldırıcı mahiyetteki sözlerdir.” (Faruk EREM)

Suçu oluşturan manevi unsur ise özel kasttır. Yani bu suçu işleyen kimse suçun unsurlarını bilerek ve isteyerek gerçekleştirmelidir. Kastın olmaması, cezalandırılmamayı gerektirir.

Bu suç TCK’nın Amme Nizamı Aleyhine İşlenen Cürümler isimli 5. babında yer almaktadır.
Yani bu madde ile korunan hukuksal yarar kamu düzenidir.

Bu suç, nitelik itibariyle de tehlike suçlarındandır. Hareket gerçekleşince suç tamam olmuş olur . tehlikenin meydana gelmesi aranmaz.

Bu kısa bilgilerden bu maddeyi modern, çağcıl ve demokratik değerler çerçevesinde incelendi-ğinde, metnin aksayan yönleri şunlardır:

a) Maddenin bir tehlike suçu olması itibarıyla tehlike suçlarının hukukumuzdaki yeri ve nasıl yorumlanması gerektiği
b) Tahrik unsurunun çerçevesi ve sınırlarının belirlenmesi
c) 312. maddenin TCK. sistematiği içerisindeki yeri ve kamu düzeni kavramı
d) AHİM. kararları nezdinde 312. Maddenin uygulanma alanı

“tehlike suçu” kavramı

Tehlike suçları, zarar suçlarından farklıdır. Tehlike suçunu oluşturan hareketin, “ceza normu ile yaptırıma bağlanan tehlike şeklindeki suça vücut verip vermeyeceği konusunda değerlendirme yapılıp, sonucunda tahrik, teşvik, övme gibi hareketlerin tehlikeyi yaratmak bakımından uygun ve elverişli olduğu belirlenebiliyorsa, suçun varlığı kabul edilmelidir.” Bu durumda suçun işlenmesi, yani suçun varlığının kabulü için failin özel kasıtla değinilen tehlikeyi yaratmaya uygun “açıkça ayırımcı hareketler yapması” gereklidir. (İtalyan Yargıtayının 15.01.1991 tarih ve 350 sayılı kararı)

Aksi taktirde tehlike suçlarında hareketin tehlike yaratmaya uygunluğu saptanmadan “beyan” şeklindeki hareket nedeniyle hüküm verilmesi sadece düşüncenin suç sayılması anlamına gelir. (Çetin ÖZEK, Basın Hukuku, İst. 1978, sf 348).

tahrik ve kapsamı

“Tahrikin umumun emniyeti için tehlikeli tarzda olması” demek , işlenen tahrik fiil ve hareketle-rinin, ülkenin kamu güvenliğini ve kamu düzenini bozabilecek mahiyette bulunması demektir. Tahrik neticesinde umumun emniyetinin tehlikeye düşmüş veya bozulmuş olması gerekmez . Bu tehlikenin meydana gelebilmesi için yeter sayılır.
Tahrikin varlığı, sosyal disiplini ağır biçimde bozan zarar veren veya zarar verme tehlikesini taşır nitelikteki eylemlere yönelik kışkırtmanın amaçlanması ile saptanmalıdır. Bu yüzden “yazı veya konuşma metni, belli sözcük veya bölümleri ile alınarak değil “tümü” ile değerlendirilmelidir. Hareketin suçun maddi öğesini oluşturabilmesi ve suçun gerçekleşebilmesi için “itici bir özelliğe, kapsama” sahip olabilmesi gerekir. Etkili ve inandırıcı bir çağrı tahrik kavramı ile birlikte bulunmalıdır. Dolaylı etkilemeler tahrik kavramı için yeterli sayılmaz. Tahriki oluşturan hareket, yöneldiği kişilerin suç işlemesini isteyici, sağlayıcı bir özelliğe ve kapsama sahip olabilmelidir. Bu nedenledir ki, tahriki ortaya çıkaran sözlerde, yayın araçlarında tahrikle ulaşılmak istenen amacın açıklıkla belirtilmesi ve bunun gerçekleşmesine doğrudan doğruya yönelen bir hareket biçiminin bulunması ve başka bir anlatımla güdülen amaç ile tahrik hareketi arasında yakın bağların var olması gerekmektedir. (Yargıtay 8. Ceza Dairesi, 20.11.0985, 4937/5298)

312. maddenin TCK. sistematiğindeki yeri

312. madde TCK. nın ikinci kitabının, Amme Nizamı Aleyhine İşlenen Cürümler isimli 5. ba-bında yer almaktadır. Buna göre, madde ile korunan hukuksal yarar kamu düzenidir. TCK. da kamu düzeni dar bir yorumla, toplumun maddi ve fiziki düzenin korunması anlamını taşımak-tadır. Anayasa Mahkemesi bir kararında kamu düzenini “toplumun huzur ve sükununun sağlan-masını ifade etmekte olup yurtta güven ve düzenin bozulmasına yer verilmemesi” şeklinde tanım-lamıştır.

TCK. nun 312. maddesinin her ne kadar kamu düzenini korumak amacını taşıdığı söylense de, devlet aygıtını elinde bulunduran mevcut siyasi otorite bu maddeyi ”devletin zırhı” olarak gör-mekte ve “devleti zırhsız bırakmayacağını” ifade etmektedir. (MHP. Genel Başkan Yardımcısı S. Bülent Yahnici’nin bir TV konuşması)

Gazeteci-Yazar Mehmet Pamak’ın TCK. nun 312. maddesinden dolayı yargılandığı ve mahkum olduğu bir davanın karar metninde de, yazarın “halkı devlete karşı kışkırttığı”’ gerekçesi ile maddeyi ihlal ettiğine yer verilmektedir.

Yine TCK. nun 312. maddesine ilişkin yapılacak yargılamalar Asliye Ceza Mahkemesi’nce ger-çekleştirilecek iken, 12 Eylül askeri yönetimince yargılama yeri Devlet Güvenlik Mahkemesi olarak değiştirilmiştir.

Sıradan bir okuma ile bile maddede “devlet aleyhine kışkırtmak” unsuru bulunmadığı rahatlıkla görülebilir. Yukarıda da belirtildiği gibi burada korunan “devlet” değil, “kamu düzenidir.” Buna rağmen mahkemelerin bu maddeyi sanki devleti koruyormuş gibi yorumlayarak uygulama yap-masını anlamak mümkün değildir.

Esasen modern demokratik hukuk devletinde, devletin bireyin menfaatlerinden bağımsız, nevi şahsına münhasır hukukça korunması gereken bir menfaati sözkonusu olamaz.

312. madde için yapılabilecekler

Ülkemizin halen içinde bulunduğu 312. Madde ayıbından ve tartışmalarından kurtulması için yapılabilecekler bellidir. Bu konuda kamuoyunda mevcut tartışmaların seyri toplumsal bir talebin varlığına işaret etmekte, kaldırılması fikrinin yanında bu maddenin rehabilitasyonu bile dil-lendirilmektedir.

Bu ön-rapor kapsamında 312. Madde ile açılan yaraların acil ve kısmen tedavisi için;

1- Tahrik kavramı yukarıda gösterilen ilmi içtihatlar çerçevesinde değerlendirilerek,
2- Tehlike suçlarının niteliği göz önünde bulundurularak,
3- Hareketin tehlike yaratmaya uygunluğunu saptayarak (Açık ve yakın tehlike),
4- Maddeyi devleti korumaya yarayan bir zırh olarak gören zihniyetten vazgeçerek,
5- Düşünce ve ifade özgürlüğünü AİHS VE AİHM kararları çerçevesinde evrensel insan hak ve özgürlükleri normuna uygun bir şekilde yorumlayıp ve uygulayarak
6- Metni, yazıyı veya konuşmayı şartlanmış olarak değil de, bir bütün halinde değerlendirerek, (ki AİHM içtihatlarına göre, düşünceyi ifade eden konuşma veya yazı bir bütün olarak ele alınmalıdır) ve kısıtlamaların sözleşmenin belirlediği meşru amaçlarla orantılı olup olmadığı yazı veya sözlerin doğrudan doğruya ilgili ve müeyyidelendirmek bakımından yeterli olup olmadığı tespit edilmeli,
7- Madde metninin, medeni vs kanuni düzenlemelerden farklı olarak Ceza Kanunun ilkelerinden olan “hakimin hukuk yaratmasına yani hakime geniş takdir hakkı tanınmayacak, subjektif değerlendirmesine izin vermeyecek şekilde” madde metninde suç oluşturan tipik eylemin (davranışın) objektif kriterlerle, açık bir şekilde belirtilmelidir.


TCK. nun 312. maddesinin düşünce ve ifade özgürlüğünün üzerinde bir gölge olmaktan çıkarıl-ması için madde metninin yukarıda belirtilen kıstaslara uygun bir şekilde düzenlenmesi gerek-mektedir.

Adalet Bakanlığı adına hazırlanan Yeni Türk Ceza Yasası Tasarısının 289. maddesinde, TCK. nun 312. maddesindeki suçun tarifi; “sosyal sınıf, ırk , din, mezhep, veya bölge farklılığına da-yanarak insanları birbirine karşı kamu düzenini bozma ihtimalini ortaya çıkaracak surette düş-manlığa ve kin beslemek” şeklinde yapılmıştır.

Yine DYP tarafından verilen değişiklik önergesinde de, bu maddenin AİHS çerçevesinde değiş-tirilerek somut ve açık tehlike hali hariç, hiçbir düşünce açıklaması ve eleştirisinin, suçu oluş-turmadığı yönünde yorumlanmasının sağlanması istenmektedir

Ülkemizdeki olası yeni düzenlemelere ışık tutacak bazı uluslararası yasal düzenlemeleri şu şekilde sıralayabiliriz:

ABD Yüksek Mahkemesi, ifade özgürlüğünün sınırlandırılması konusunda, “açık ve mevcut tehlike”(clear and present danger) kriteri geliştirmiştir. Buna göre, yapılan konuşma veya öne sürülen düşünceler toplum açısından açık veya mevcut bir tehlike oluşturduğu taktirde yasakla-nabilir. Bunun için açıklanan düşüncenin sözde kalması yeterli değildir. Ayrıca bunların hukuka aykırı bir eylemi kışkırtmaya yönelik olması ve dolayısıyla mevcut hukuk düzeninin ihlali açı-sından açık bir tehlike oluşturması gerekmektedir.

Öte yandan düşünce özgürlüğünün korunması ve kapsamının genişletilmesi konusunda kamu düzeni için tehlike yaratılması kriterleri İtalyan Anayasa Mahkemesi tarafından da aranmıştır. Gerçekten adı geçen mahkeme halkın sınıflarını birbirlerine karşı kin ve düşmanlığa açıkça tahrik (İtalyan Ceza Kanunu madde 415) konusunda verdiği kararında tahrikin kamu düzeni konusunda tehlikeli olacak tarzda yapılması gerektiğine karar vermiştir. Yine İtalyan Ceza Kanununda, 312. maddede yer alan cürüm kavramı sadece kamu düzenini kapsayan suçlar şeklinde yer almıştır.


önerimiz

Bu ön-rapor kapsamında da ifade etmeye çalıştığımız gibi TCK. nun 312. maddesi şu anda ül-kemizde toplumsal rahatsızlıklara sebep olacak uygulamaların kaynağı durumundadır. Bu madde nedeniyle oluşan “Türkiye insan hakları imajı” çağdaş ve evrensel insan hakları çizgisinin dışında bir imajdır.

TCK. nun 312. maddesi kaldırılmalıdır. Düşünmenin ve düşüncenin açıklanmasının suç olması insan hakları kavramı ile çelişmektedir. Bu çelişki tamamen kaldırılıncaya kadar yaşanacak süreçte mevcut uygulamalar ile oluşan mağduriyetlerin önüne geçilmesi için bu maddenin acilen rehabilite edilerek bu maddenin ihlalinden dolayı ceza almış kişilerin affı gündeme alınmalı ve TBMM. nin yeni çalışma döneminin ilk faaliyeti buna dair olmalıdır.

Ek

kimler ceza aldı...
(sadece küçük bir liste)

1- Recep Tayyip Erdoğan (İstanbul Büyükşehir Belediyesi Eski Başkanı),
2- Dr. Haluk Gerger, (yazar)
3- Fatma Bayer (editör),
4- Akın Birdal (İHD. Eski Genel Başkanı),
5- Fikret Şahin( DBP.Eski Ankara İl Başkanı),
6- Abdullah Aydın (Halkevleri eski Genel Sekreteri),
7- Mehmet Çoban (ÖDP. Ankara–Mamak İlçe Başkanı),
8- Haydar Yıldırım (ÖDP. Ankara–Mamak İlçe Başkanı),
9- Aydın Koral (Selam Gazetesi Genel Yayın Müdürü),
10- Emin Karaca (Türkiye Yazarlar Sendikası Eski Genel Sekreteri),
11- Şefik Beyaz (Kürt Enstitüsü Eski Genel Başkanı),
12- Av. Eren Keskin (İHD. İstanbul Şube Başkanı),
13- Gülsüm Cengiz Akyüz (Gazeteci),
14- Ahmet Ergin (editör),
15- Aydın Korkmaz (Gazeteci ),
16- Hasan Celal Güzel (Yeniden Doğuş Partisi Kurucusu , Eski Devlet ve Milli Eğitim Bakanı),
17- Prof. Dr. Necmettin Erbakan (kapatılan Refah Partisi Genel Başkanı, Eski Başbakan),
18- Erol Yarar (Müsiad Eski Genel Başkanı)